O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou, por maioria de votos, o Habeas Corpus (HC) 152752, por meio do qual a defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva buscava impedir a execução provisória da pena diante da confirmação pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) de sua condenação pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Também por maioria, os ministros negaram pedido de extensão do salvo-conduto concedido a Lula na sessão do último dia 22 de março (vencidos, nesse ponto, os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski).

Voto condutor

A maioria dos ministros seguiu o voto do relator, ministro Edson Fachin, no sentido da ausência de ilegalidade, abusividade ou teratologia (anormalidade) na decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que aplicou ao caso a atual jurisprudência do STF, que permite o início do cumprimento a pena após confirmação da condenação em segunda instância.

Ao votar pelo indeferimento do HC, o ministro Edson Fachin ressaltou que deve haver estabilidade e respeito ao entendimento dos tribunais e que, no caso da execução provisória da pena, não houve até o momento revisão da jurisprudência em sede de controle concentrado. Para Fachin, eventual alteração do entendimento sobre a matéria só pode ocorrer no julgamento de mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44. Até lá, não se pode se dizer que há ilegalidade na decisão do STJ que negou HC preventivo do ex-presidente.

O ministro ainda rebateu argumento trazido pela defesa do ex-presidente no sentido de que as decisões recentes do STF que tratam da possibilidade de execução provisória da pena não teriam força vinculante. De acordo com Fachin, tal argumento não se aplica ao caso, uma vez que a decisão do TRF-4 sobre esse aspecto não se baseou em decisão do STF, mas em verbete da própria corte federal.

O ministro Alexandre de Moraes acompanhou o relator. Segundo seu voto, em quase 30 anos desde a edição da Constituição Federal de 1988, apenas durante sete anos, entre 2009 e 2016, o STF teve entendimento contrário à prisão em segunda instância. “Não há nenhuma ilegalidade ou abuso de poder que permitiria a concessão do habeas corpus”, afirmou. “A decisão do STJ, ao acompanhar e aplicar a decisão do Supremo, agiu com total acerto. A presunção de inocência, todos sabemos, é uma presunção relativa”.

Seguindo os fundamentos do relator, o ministro Roberto Barroso destacou os efeitos negativos trazidos pela posição contrária, adotada pelo STF entre 2009 até 2016, sobre o tema da prisão provisória, que, a seu ver, incentivou a interposição infindável de recursos protelatórios para gerar prescrição, impôs a seletividade do sistema ao dificultar a punição dos condenados mais ricos e gerou descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade. Barroso citou números segundo os quais a reversão do resultado em favor do réu em recursos interpostos nos tribunais superiores chega a pouco mais de 1% do total. “É ilógico, a meu ver, moldar o sistema com relação à exceção e não à regra”, afirmou.

A ministra Rosa Weber também acompanhou o relator do HC, destacando que prevalece no STF o entendimento de que a execução provisória de acórdão de apelação não compromete a presunção de inocência. Seu voto desenvolveu a questão da importância da previsibilidade das decisões do Judiciário e o local e o momento adequado para a revisão desses posicionamentos. Segundo ela, nem a simples mudança de composição nem os fatores conjunturais são fatores suficientes para legitimar a mudança de jurisprudência, e não há como reputar ilegal, abusiva ou teratológica a decisão que rejeita habeas corpus, “independentemente da minha posição pessoal quanto ao ponto e ressalvado meu ponto de vista a respeito, ainda que o Plenário seja o local apropriado para revisitar tais temas”.

Também para o ministro Luiz Fux, a presunção de inocência prevista no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal não impede a execução provisória da pena. “A presunção de inocência cessa a partir do momento em que, por decisão judicial, se considera o réu culpado”, disse. A necessidade de trânsito em julgado para que se possa efetivar uma prisão, segundo Fux, não está contemplada na Constituição. “Interpretar de forma literal o dispositivo, é negar o direito fundamental do estado de impor a sua ordem penal”.

A presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, manteve a posição que manifestou em 2009, quando o Tribunal mudou seu entendimento para adotar a necessidade de trânsito em julgado para se admitir a execução da pena. Segundo ela, o que se discute nesse tema é a chamada antecipação da execução penal quando já esgotados os recursos ordinários. “O processo penal possui fases, e o que se admite no caso é que haja também uma gradação na forma de execução”, observou.

O cumprimento da pena após o duplo grau de jurisdição não representa, no seu entendimento, ruptura ou afronta ao princípio da não culpabilidade, uma vez que atende ao desafio de não criar um déficit judicial sem prejudicar as garantias da ampla defesa. “Admitir que a não culpabilidade impossibilita qualquer atuação do Estado pode levar à impunidade”, afirmou, observando que se, por um lado, a Constituição Federal assegura direitos fundamentais, por outro garante a efetividade do direito penal e da aplicação da pena de prisão.

Recursos no STJ

Abrindo divergência parcial em relação ao relator, o ministro Gilmar Mendes se manifestou no sentido de conceder a ordem para que eventual cumprimento da pena contra o ex-presidente Lula ocorra somente a partir do julgamento da matéria pelo STJ. Ao contrário do relator, ele entendeu que, do ponto de vista processual e constitucional, não faz diferença se o Supremo está discutindo o tema em HC ou ADC, e ressaltou a necessidade de pacificação do tema.

O ministro disse que a decisão do STF no julgamento do HC 126292, realizado em fevereiro de 2016, vem sendo aplicada pelas instâncias anteriores automaticamente, independente do crime ou da pena aplicada. “A possibilidade virou obrigação”, ressaltou, citando exemplos nos quais se comprovou ter sido indevida a execução provisória da pena, uma vez que condenações acabaram reformadas pelo STJ. Por isso, considera o marco do julgamento de recurso especial pelo STJ se mostra como a medida mais segura, seguindo assim a posição apresentada do ministro Dias Toffoli no julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44. Para o ministro, fora deste marco fixado, a possibilidade de antecipação do cumprimento da pena se restringe a poucas situações, explicitadas em seu voto – entre elas no caso de condenação, confirmada em segunda instância, por crimes graves, para a garantia da ordem pública ou da aplicação da lei penal.

O ministro Dias Toffoli reiterou os fundamentos apresentados em seu voto no julgamento da medida cautelar nas ADCs 43 e 44 no sentido de aguardar o julgamento no STJ de recurso especial. Isso porque, para ele, a necessidade de demonstração de repercussão geral como requisito para o recebimento de recurso extraordinário pelo STF dificulta a admissão no caso de matéria penal, pois pressupõe a transcendência dos interesses subjetivos do recorrente. “Como o recurso extraordinário não se presta à correção de ilegalidades de cunho meramente individual, não há razão para se impedir a execução da condenação na pendência de seu julgamento”, afirmou.

Toffoli ressaltou, entretanto, que o fato de se aguardar o julgamento de recurso especial pelo STJ não estabelece a possibilidade de prescrição. “O sistema processual penal, endossado pela jurisprudência do STF, dispõe de mecanismos hábeis para obstar o uso abusivo ou protelatório dos recursos criminais”, observou.

Trânsito em julgado

O ministro Ricardo Lewandowski votou pela concessão do habeas corpus para que o ex-presidente Lula permaneça em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Para ele, as decisões do TRF-4 e do STJ que admitem a execução provisória da pena são ilegais por falta de fundamentação adequada e motivação. A prisão, afirma, foi determinada automaticamente pelos tribunais, em afronta ao que dispõe o artigo 288 do Código de Processo Penal, que exige a fundamentação. O ministro destacou ainda que, em caso de reforma da sentença condenatória, não é possível restituir a liberdade de alguém preso ilegalmente. “A vida e a liberdade não se repõem jamais”, afirmou. A presunção de inocência, enfatizou, “representa a mais importante da salvaguarda dos cidadãos, considerado o congestionadíssimo e disfuncional sistema judiciário brasileiro”.

O ministro Marco Aurélio votou pela concessão da ordem nos termos propostos pelo ministro Lewandowski. Para ele, o trânsito em julgado de sentença penal condenatória é condição para se chegar à execução da pena. “É necessário que a culpa esteja extreme de dúvidas”, explicou. A possibilidade de cumprimento de pena antes do trânsito em julgado, no seu entendimento, é medida precoce, e a garantia constitucional da presunção de inocência não é letra morta. “Meu dever maior não é atender a maioria indignada, mas tornar prevalecente”, concluiu.

Ao também votar pela concessão do habeas corpus, o decano do Tribunal, ministro Celso de Mello, enfatizou que há quase 29 anos tem julgado que as sanções penais somente podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Ele afirmou que o julgamento transcende a pessoa do ex-presidente Lula, pois o que se discute – a presunção de inocência – constitui garantia fundamental assegurada pela Constituição Federal aos cidadãos. Para o ministro, o princípio da presunção de inocência não é absoluto e encontra limite temporal no trânsito em julgado de sentença condenatória. Trata-se, segundo ele, de limitação constitucional ao poder do Estado de investigar, processar e julgar. “Ninguém pode ser tratado pelo Poder Público como se culpado fosse sem que haja como fundamento uma sentença condenatória transitada em julgado”, afirmou. “O direito de ser presumido inocente é um direito fundamental”.