O uso de amostras e estimativas por parte do fisco na apuração de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) foi motivo para derrubar um auto de infração de R$ 45 milhões.

A decisão unânime foi proferida pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) e pode servir como um precedente importante para discussões relacionadas à guerra fiscal entre estados, conta o sócio do CM Advogados, Tiago de Lima Almeida.

No caso, o fisco mineiro havia entendido que uma distribuidora de produtos farmacêuticos estava se beneficiando de incentivos fiscais não aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), constituído pelos secretários de Fazenda dos estados.

O desconto irregular de ICMS, segundo o fisco mineiro, foi identificado em produtos provenientes dos estados de Goiás (GO), Rio de Janeiro (RJ) e do Distrito Federal (DF). Como o Supremo Tribunal Federal (STF) tem derrubado os benefícios sem a chancela do Confaz, as autoridades mineiras autuaram a distribuidora de remédios.

O problema, observou o desembargador e relator do caso, Renato Dresch, é que o fisco mineiro calculou o valor devido, correspondente aos descontos concedidos pelos outros estados, não destacando os valores em cada documento fiscal mas “com base em presunção”.

Ele acrescentou que “não se pode admitir a utilização de notas fiscais por amostragem” e que é “imprescindível a apuração da diferença em cada caso”, bem como a “comprovação da concessão do benefício” ao contribuinte.

Almeida, que atuou no caso, explica que essas exigências são necessárias porque para usufruir dos benefícios fiscais em muitos casos o estado exige que o contribuinte cumpra alguns requisitos, como atingir um valor mínimo de arrecadação e gerar empregos. Portanto, a mera existência do desconto não significa que o contribuinte de fato utilizou o incentivo disponível.

“O Estado de Minas Gerais precisa demonstrar que o benefício foi aproveitado no estado de origem. Se não demonstrar, está presumindo. E muitas vezes presume que todas as mercadorias estão contempladas no incentivo, quando na verdade não estão”, afirma.

Nesse raciocínio, ele indica que é muito importante que o contribuinte recorra à perícia para identificar as diferenças entre o auto de infração e os descontos de fato utilizados. “Se o lançamento não está adequadamente demonstrado, se há dúvida, há motivo para anular [a cobrança]“, diz ele.

Cenário

Segundo Almeida, a tese pode ser importante para os contribuintes porque a maioria dos estados possui critérios para a concessão dos benefícios fiscais, assim como no caso julgado pelo TJMG. Com isso, surgem dúvidas sobre até que ponto a empresa utilizou os benefícios disponíveis.

Ao mesmo tempo, ele avalia que muitos estados de destino fazem o cálculo dos incentivos sem a devida demonstração. “Independentemente de os critérios para a concessão do incentivo serem mais ou menos rígidos, o estado precisa demonstrar que a empresa se aproveitou do valor”, reforça.

Roberto Dumke